Anacronismo punitivo e descolonização do olhar jurídico
Ao completar vinte anos, a chamada Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) impõe um balanço crítico da política criminal brasileira. Promulgada para distinguir o usuário do traficante, instituiu zona de indeterminação normativa decisória. O art. 28, § 2º, manda considerar a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente. A lei confia esse juízo ao juiz, embora seja o policial quem, na abordagem, produz a classificação de fato decisiva.
Tais critérios não operam em vazio social, sendo atravessados por influências de raça, classe e território. A pessoa branca de classe média flagrada em bairro nobre recebe quase sempre o tratamento do art. 28, com advertência e medida educativa. O jovem negro morador de periferia vê conduta idêntica enquadrada no art. 33, cuja pena vai de cinco a quinze anos de reclusão. A assimetria converteu a polícia em primeiro juiz da liberdade, alimentou o encarceramento seletivo e reproduziu o racismo estrutural.
Descolonizar o direito das drogas exige questionar não só a aplicação da lei, mas também os pressupostos históricos do proibicionismo. A criminalização da Cannabis sativa no Brasil não resultou de avaliação médico-científica neutra, remontando às posturas municipais do Rio de Janeiro de 1830, que reprimiram o “pito do pango” para vigiar e punir a sociabilidade da população negra escravizada.
O antiproibicionismo brasileiro nasce, assim, como crítica racial antes de ser crítica sanitária. Superar esse legado requer articular crítica social, rigor dogmático, evidência científica e uma concepção não exclusivamente antropocêntrica da natureza, por temperada e ponderada com aquela biocêntrica.
Biocentrismo e Cannabis: Giro hermenêutico e proposta de lege ferenda
O Novo Constitucionalismo Latino-Americano (NCLA) oferece instrumentos fecundos a essa transformação. Rompendo com a matriz que reduz a natureza a objeto de apropriação, a Constituição do Equador de 2008, nos arts. 71 a 74, e a legislação boliviana da Madre Tierra reconheceram à Pachamama valor próprio e titularidade de direitos.
Ante o ordenamento vigente, cumpre distinguir o direito posto da proposta teórica. A Cannabis sativa não é reconhecida como sujeito autônomo de direitos nem dispõe de personalidade jurídica ou capacidade processual. Isso não significa que a atribuição futura de direitos à espécie exigisse sua equiparação à pessoa humana ou atuação processual direta, pois a teoria dos direitos da natureza admite representação por pessoas, coletividades ou instituições em defesa do ente natural, valendo-se do mecanismo que o direito emprega para as empresas, por exemplo.
O art. 225 da Constituição assegura o meio ambiente ecologicamente equilibrado e impõe preservar a flora e a diversidade genética, mas ainda sob a lógica do bem de uso comum do povo, de perspectiva predominantemente antropocêntrica, precisando de atualização em face do NCLA.
Nesse plano é que se situa a tese da planta como sujeito de direitos, proposta hermeneuticamente já viável, a ser consolidada de lege ferenda. O biocentrismo desloca a pergunta fundamental orientadora, pois já não indaga apenas para que serve uma planta ao ser humano, e sim se a existência, a integridade e a continuidade de uma forma de vida constituem interesses juridicamente tuteláveis, considerando o bem daí resultante para todos os que integramos o ecossistema.
A Cannabis sativa compõe a biodiversidade planetária e nela cumpre funções ecológicas relevantes, como a fitorremediação de solos, o sequestro de carbono, o fornecimento de fibras de baixo impacto e a síntese de ampla família de canabinoides. Sua destruição indiscriminada não é juridicamente neutra, pois produz dano ambiental, no que elimina potencialidades ecológicas, medicinais e científicas.
Nenhuma espécie animal ou vegetal comete crimes expressando sua constituição biológica. Essa virada epistemológica não revoga o direito vigente, atuando como vetor axiológico para reorientar o modelo regulatório à luz da ciência e do respeito à vida, em direção de uma melhor interpretação, aplicação e produção do direito.
O escudo dos direitos fundamentais e a jurisprudência vinculante
Com a formulação biocêntrica como horizonte, há instrumentos para proteger quem é atingido pelo proibicionismo, invocando a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a liberdade e a intimidade, que asseguram a autonomia privada (art. 5º, caput e X), e o direito à saúde (arts. 6º e 196). No Estado Democrático de Direito, a intervenção penal sobre escolhas cujo alcance se esgota na esfera do agente exige justificação constitucional rigorosa, e não pode se reduzir à tutela estatal de determinada moralidade.
No RE 635.659/SP (Tema 506 da repercussão geral), o STF assentou que não comete infração penal quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo Cannabis sativa para consumo pessoal, preservada a ilicitude extrapenal e as medidas do art. 28. Fixou ainda, até que o Congresso legisle, presunção relativa de uso pessoal para quem portar “até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas”, afastável por elementos objetivos que sinalizem intuito de mercancia (Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 26/06/2024, DJe 27/09/2024).
A decisão não legalizou o comércio. Seu significado está em reduzir a margem de arbítrio na distinção entre usuário e traficante e em deslocar o consumo pessoal da repressão penal para respostas compatíveis com a saúde e a educação.
Na via terapêutica, o STJ reconheceu, no HC 802.866/PR, a possibilidade de salvo-conduto para o cultivo doméstico destinado exclusivamente ao tratamento do paciente, comprovadas a necessidade terapêutica e as condições do cultivo. A Terceira Seção, por maioria, restabeleceu o salvo-conduto para o cultivo de 15 mudas enquanto durar o tratamento, com comunicação ao Ministério da Saúde e à ANVISA (Rel. para acórdão Min. Jesuíno Rissato, Des. convocado do TJDFT, j. 13/09/2023, DJe 03/10/2023). A omissão regulatória do Estado não pode converter-se em risco penal para o paciente.
Responsabilidade civil do Estado e litígio coletivo
A crítica ao proibicionismo tem também dimensão reparatória. O art. 37, § 6º, da Constituição estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos de seus agentes, e o exercício abusivo de competências estatais pode ser examinado ante o art. 187 do Código Civil, que qualifica como ilícito o exercício de direito que excede manifestamente os limites do seu fim social, da boa-fé ou dos bons costumes.
É temerário imputar dano moral à planta, enquanto a Cannabis não for reconhecida como sujeito de direitos na legislação. É outro o argumento, mantida a defesa de lege lata, pois o Estado responde por danos concretos do exercício abusivo de seu poder de polícia e de regulação, o que não decorre da discordância política ou moral com a lei, exigindo demonstração de dano, conduta imputável e nexo causal.
Em ações civis públicas propostas por associações de pacientes, coletivos de familiares e entidades de direitos humanos, cabem campanhas de informação com base científica, transparência e critério técnico na regulação sanitária e reparação por danos morais e materiais coletivos, quando demonstradas prisões arbitrárias ou destruição indevida de cultivos autorizados.
Direito à saúde, incorporação de tecnologias e regulação sanitária
O direito à saúde não implica incorporação automática de todo derivado canábico ao Sistema Único de Saúde. O art. 2º, parágrafo único, da Lei de Drogas já autoriza a União a permitir, sob fiscalização, o plantio, a cultura e a colheita de vegetais dos quais possam ser extraídas drogas, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, e é a inércia em regulamentá-lo que sustenta a jurisprudência do salvo-conduto. A Lei nº 8.080/1990, na redação da Lei nº 12.401/2011, submete essa incorporação a procedimento técnico a cargo da CONITEC, que examina segurança, eficácia e custo-efetividade, em diálogo com a ANVISA.
Ao Judiciário, em verdade, não compete substituir os órgãos técnicos, e sim impedir que a discricionariedade administrativa se converta em inércia, demora injustificada ou obstáculo desproporcional ao direito à saúde, pelo exercício da legítima sindicabilidade de mérito de decisão da Administração Pública.
Conclusão
Aos vinte anos da Lei de Drogas, a reflexão sobre a Cannabis sativa ultrapassa a oposição entre proibicionismo e legalização, reconstruindo juridicamente a relação entre liberdade, saúde, justiça social e natureza.
A tese da planta como sujeito de direitos, inspirada no Novo Constitucionalismo Latino-Americano, constitui hipótese transformadora do direito posto por meio de sua reinterpretação e da inovação de lege ferenda, deslocando o debate da utilidade exclusivamente humana da espécie para o reconhecimento jurídico de sua existência com dignidade. No direito vigente, ela já começa pela proteção da autonomia e da integridade, pelo direito à saúde, pela redução do arbítrio na distinção entre usuário e traficante, pela tutela judicial dos pacientes e pela responsabilização do Estado por danos produzidos.
Descolonizar o direito das drogas não é substituir uma proibição por uma autorização, mas questionar os critérios pelos quais determinadas vidas, corpos, territórios e formas de existência foram convertidos em objetos de controle. O horizonte biocêntrico radicaliza essa transformação, pois o direito do futuro talvez comece quando deixarmos de perguntar apenas o que podemos fazer com a natureza e passarmos a reconhecer que outras formas de vida podem impor limites, deveres e exigências ao próprio direito, para que ele venha a beneficiar a própria teia da vida, em seu delicado equilíbrio.
