Na academia, aprendemos que o Direito Penal é o último a ser sacado para resolver conflitos na sociedade. Tal ramo do direito entra sempre quando outros ramos não conseguiram resolver o impasse. Acontece que essa premissa passou a ser descartada e destacada, dia após dia, no sistema de justiça criminal do nosso país. Inseriram a ultima ratio como prima ratio, fazendo com que o colapso do nosso sistema se intensifique cotidianamente. Tal inserção colabora de forma estruturada a injustiça perpetuada na sociedade brasileira, trazendo mazelas de cunho irreparável, vez que outros ramos do nosso direito poderiam resolver e reparar.
Não por acaso. Afinal, nosso diploma processual penal, promulgado no Estado Novo da Era Vargas (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941), fora inspirado no Codice Rocco (Código de Processo Penal Italiano de 1930), elaborado durante o regime fascista de Benito Mussolini. Isso pode não dizer nada, mas pode responder tudo. Na verdade, o fato gerador dos nossos procedimentos criminais é capitulado por referências nada democráticas e republicanas. Com isso, colhe-se o resultado e a permanência de estruturas autoritárias que, década após década, reafirmam uma cultura inquisitorial que dão lógica à Lei 11.343/2006.
Por essa lógica, e sem a licença da nossa Constituição Federal, a prisão vira regra e alcança cores de peles e códigos postais pré-determinados, reforçadas por fundamentações genéricas que são potencializadas pela gravidade abstrata do delito e o clamor público. Esta potência de agir do estado resulta em uma preferência pela repressão em detrimento da educação e da informação, onde atribui às forças de segurança pública um tirocínio que dá à luz a uma suspeita sem antes haver investigação. Essa suspeita, traz uma fórmula que define a criminalização como resposta automática e nada adequada às condutas relacionadas ao uso e abuso de substância consideradas ilícitas pela portaria 344/1998 da ANVISA.
A lei de drogas (11.343/2006) não diz em seu texto o que é droga. Tal norma faz referência à portaria da Anvisa descrita acima, cabendo à agência atualizá-la sempre que convém. Mas é importante entendermos que a lei que hoje completa 20 anos de validade é reflexo de nossa política proibicionista importada das convenções internacionais de controle de substâncias, o qual consolidaram a chamada “guerra às drogas” encabeçada pelo governo americano de Nixon (1969-1974). Essa nada mera influência dos Yankees, culminou em uma expansão da intervenção penal, criando o crime da bruxa. Qual era o crime da bruxa? Voar! E até hoje, não houveram testemunhas oculares desse voo.
A figura da bruxa serve como alegoria para demonstrar que, em determinados períodos históricos, primeiro se escolhe quem será perseguido e somente depois se constrói a narrativa destinada a justificar a perseguição. Não era necessário comprovar o voo. Bastava que a acusada reunisse as características sociais previamente associadas à bruxaria. Na política de drogas, guardadas as proporções históricas, a engrenagem parece funcionar de maneira semelhante onde, a substância, o território, a cor da pele e a condição econômica frequentemente antecedem a análise concreta da conduta. A suspeita deixa de ser o ponto de partida da investigação e passa a funcionar como sua própria conclusão.
Nesse ambiente, a cannabis foi reduzida juridicamente à condição de droga, como se a planta carregasse, em sua própria natureza, uma finalidade criminosa. Ignorou-se que nenhuma planta nasce lícita ou ilícita. A ilicitude decorre da forma como o Estado classifica determinadas substâncias, dos usos que decide autorizar e das condutas que escolhe reprimir. A própria Lei nº 11.343/2006 reconhece essa dependência normativa ao considerar drogas as substâncias ou os produtos especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. No plano administrativo, essa classificação encontra concretude, especialmente, na Portaria SVS/MS nº 344/1998 e em suas sucessivas atualizações.
Ocorre que a realidade medicinal da cannabis rompeu a aparente simplicidade dessa classificação. A mesma planta historicamente utilizada para justificar prisões, buscas, apreensões e destruição de cultivos passou a integrar prescrições médicas, pesquisas científicas, tratamentos humanos e veterinários, produtos autorizados e normas sanitárias. O que antes era apresentado pelo Estado apenas como objeto de repressão passou a ser reconhecido pelo próprio Estado como fonte de substâncias dotadas de finalidade terapêutica. A contradição tornou-se inevitável. De um lado, reconhecem-se os benefícios medicinais; de outro, mantém-se o paciente cultivador sob a ameaça permanente do sistema penal.
Quando o cultivo é realizado por paciente que possui prescrição médica, acompanhamento profissional e finalidade terapêutica demonstrada, o conflito jurídico deixa de pertencer exclusivamente ao campo penal. Passa a envolver o direito fundamental à saúde, a dignidade da pessoa humana, a autonomia do paciente, a continuidade do tratamento e a proporcionalidade da atuação estatal. Nesses casos, a análise não pode começar e terminar na constatação de que existem plantas de cannabis. É necessário compreender quem cultiva, por qual motivo cultiva, em que quantidade, sob quais parâmetros e qual é a destinação concreta do fruto obtido.
Entretanto, diante da ausência histórica de regulamentação suficiente para o cultivo doméstico medicinal, pacientes são obrigados a recorrer ao habeas corpus preventivo para não serem presos pelo simples ato de produzir o próprio remédio. Essa realidade revela um paradoxo institucional. O cidadão enfermo precisa ingressar na Justiça criminal não porque tenha praticado um crime, mas justamente para impedir que uma conduta voltada à preservação de sua saúde seja confundida com uma atividade criminosa. Procura-se o juízo penal como escudo contra o próprio Direito Penal.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu, em julgamentos como o HC 783.717/PR, o HC 802.866/PR e os EDcl no AgRg no RHC 165.266/CE, a possibilidade de concessão de salvo-conduto para o cultivo de cannabis destinado exclusivamente ao tratamento de saúde, desde que a necessidade terapêutica esteja demonstrada por documentação idônea. Ao impedir prisões, apreensões e destruições relacionadas ao tratamento comprovado, o Tribunal da Cidadania reconheceu que a finalidade medicinal altera substancialmente a compreensão jurídica da conduta. Não se trata de conferir uma autorização irrestrita, mas de impedir que a norma penal seja aplicada de maneira cega, descontextualizada e contrária ao direito à saúde.
Embora indispensável, o habeas corpus não resolve estruturalmente o problema. Ele oferece proteção individual a quem consegue acessar o Poder Judiciário, reunir documentos técnicos e suportar os custos de um processo. Permanecem expostos aqueles que, embora igualmente enfermos, não possuem informação, recursos financeiros ou assistência jurídica especializada. Cria-se, assim, uma estranha divisão entre pacientes judicialmente protegidos e pacientes criminalmente vulneráveis, ainda que todos compartilhem a mesma necessidade terapêutica. Um direito fundamental não deveria depender de uma autorização judicial artesanal concedida caso a caso.
A mudança de paradigma tornou-se ainda mais evidente no julgamento do IAC 16, no REsp 2.024.250/PR, em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a possibilidade jurídica de autorização sanitária para o plantio, o cultivo, a industrialização e a comercialização do cânhamo industrial (cannabis com THC < 0,3%) por pessoas jurídicas, para finalidades medicinais ou farmacêuticas, observada a regulamentação estatal. A decisão demonstrou que a cannabis não pode mais ser tratada como objeto absolutamente ilícito. Conforme sua composição, finalidade e forma de controle, seu cultivo pode constituir atividade lícita submetida à vigilância sanitária.
Neste cenário, em 2026, a Anvisa avançou nesse deslocamento ao editar novo conjunto de normas sobre pesquisa, produção, cultivo controlado, fabricação, importação e autorização de produtos de cannabis, incluindo ambiente regulatório experimental destinado às associações de pacientes. A regulamentação estabeleceu exigências de autorização, responsabilidade técnica, rastreabilidade, segurança, controle e fiscalização. Embora essas normas não solucionem todas as demandas, especialmente aquelas relacionadas ao cultivo por pessoas físicas, sua existência comprova que o tema ingressou definitivamente no domínio do Direito Sanitário e Administrativo.
A partir daí, surge uma pergunta que não pode mais ser evitada: se o cultivo pode ser autorizado, rastreado, fiscalizado e submetido a requisitos técnicos, por qual razão a repressão penal continua sendo a primeira resposta estatal? O descumprimento de determinada formalidade administrativa não transforma automaticamente o paciente, o familiar, a empresa ou a associação em traficante. Irregularidade sanitária e tráfico de drogas não são expressões sinônimas. Entre uma eventual desconformidade regulatória e a imputação de um dos crimes mais severamente punidos pelo ordenamento existe um abismo que somente pode ser atravessado mediante prova concreta da finalidade criminosa. A ultima ratio precisa levar em conta a motivação.
Isso não significa defender a ausência de controle estatal. Cultivos medicinais com finalidade de atender terceiros, exigem parâmetros técnicos, rastreabilidade, segurança, responsabilidade profissional e mecanismos capazes de evitar desvios. Havendo indícios concretos de comércio ilícito, fraude ou destinação incompatível com o tratamento declarado, a investigação será legítima e necessária. O que não se admite é a inversão da lógica, pela qual todo cultivador é previamente considerado traficante até que consiga provar sua inocência, muitas vezes depois de sofrer busca domiciliar, apreensão de equipamentos, destruição de plantas e interrupção do próprio tratamento.
Nessas situações, mesmo uma absolvição posterior pode ser incapaz de reparar os danos produzidos pela intervenção estatal. A planta destruída não retorna ao estágio de maturação. O medicamento apreendido não trata a crise que ocorreu durante sua ausência. O tempo consumido pelo processo não é devolvido ao paciente, tampouco desaparecem o estigma, a exposição familiar e os prejuízos profissionais decorrentes de uma acusação por tráfico. Quando o Direito Penal chega antes da análise sanitária, o processo deixa de ser apenas um instrumento de apuração e passa a produzir, por si mesmo, uma pena antecipada.
É justamente por isso que os princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade, da fragmentariedade, da ofensividade e da proporcionalidade não podem permanecer restritos aos manuais acadêmicos. Se outros ramos do Direito possuem instrumentos suficientes para autorizar, controlar, fiscalizar e corrigir determinada atividade, a resposta penal deve permanecer reservada às condutas que apresentem lesão concreta e relevante ao bem jurídico protegido. Utilizar o crime como resposta imediata a uma questão essencialmente sanitária significa transformar a exceção em regra e a ultima ratio em verdadeira prima ratio.
A consolidação do cultivo medicinal de cannabis exige, portanto, uma mudança de olhar. O Estado deve abandonar a presunção abstrata de criminalidade e examinar a finalidade concreta da conduta. Onde houver tratamento comprovado, acompanhamento técnico e possibilidade de controle sanitário, devem prevalecer os instrumentos administrativos e regulatórios.
O Direito Penal não precisa desaparecer, mas deve retornar ao lugar que a democracia constitucional lhe reservou, como sendo o último recurso diante de uma lesão que não possa ser adequadamente enfrentada por meios menos gravosos. Afinal, como citado recentemente pelo Ministro Luis Felipe Salomão, atual presidente do Superior Tribunal de Justiça: “A razão para a existência da Justiça é o ser humano, suas dores e seus conflitos, o respeito a seus direitos fundamentais. Essa é a nossa tarefa principal!”
A planta permanece a mesma. O que mudou foi aquilo que a ciência revelou, o que a sociedade passou a compreender e o que o próprio ordenamento começou a reconhecer. Se o Direito Penal insistir em ignorar essa transformação, não estará protegendo a saúde pública. Estará apenas conservando uma velha estrutura de repressão diante de uma realidade que já não cabe dentro dela.
Passados vinte anos desde a promulgação da Lei de Drogas (11.343/2006), acumulam-se prisões, mortes, seletividade e um mercado ilícito ainda mais forte. O Estado contou corpos; o proibicionismo colecionou fracassos; e a prometida vitória nunca chegou.
Parabéns às drogas, que, em mais um ano, venceram a guerra às drogas.
